・１９１６年、徳島遊動円棒事件（大審院大正５年６月１日判決、民録２２巻１０８８号）において、校舎施設のような営造物の管理責任について民法７１７条の適用が認められた

　→　戦前は権力活動について損害賠償責任が、認められなかった。公務員の個人責任についても職権濫用のような例外的な場合にしか認めなかった

※憲法１７条の規定は、国家賠償制度を定めるプログラム規定と解されており（判例・通説）、国家賠償法は制定されているので、現在ではあまり問題とならない

・国家賠償法は「外国人が被害者である場合には、相互の保証があるときに限り」外国人にも適用される（６条）

　→　相互保証主義：　外国人の本国で我が国の国民の被害に対する賠償責任が認められているときに限り賠償責任を認めること（田中上巻、p204）

「１項　国又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が、その職務を行うについて、故意又は過失によつて違法に他人に損害を加えたときは、国又は公共団体が、これを賠償する責に任ずる。

２項　前項の場合において、公務員に故意又は重大な過失があつたときは、国又は公共団体は、その公務員に対して求償権を有する。」

※民法７１５条は使用者責任を定めている。その根拠は他者を利用して事業活動を拡大して利益を得る者は、反面において生じるリスクや損害賠償責任をも負うべきであるという報償責任の考え方である

・国家賠償法１条では、公務員が違法に他人に損害を与えたとき「国又は公共団体」が損害を賠償する責任を負うとされているが、なぜ、「国又は公共団体」が責任を負わなければならないのか？

　①の自己責任説は、国は公務員を使用して国家活動をして、社会的利益をあげる反面、時には特定の者に損害を与える危険を内在しているのであるから、国家活動に伴う損害について国が当然責任を負うべきであるということを根拠にするものである。

　これに対して、②の代位責任説は、違法な行政活動について責任を負うべきなのは公務員であるが、国が公務員に代わって責任を負うことで、有効な被害者救済を図っているのだと説明する。

　現在の国家賠償法１条は公務員の故意・過失を要件としており、国の公務員への求償権を認めているので（自己責任説に立つと無過失責任に近づく）、解釈論としては代位責任説のほうが妥当であるとされる。なお、代位責任説は、国の雇用者としての責任を問うているわけではないので民法の使用者責任とは異なる。ゆえに国家賠償法１条では民法とは異なり選任監督の過失は要件とされない（田中上巻p206、p208）

・加害行為者が「公権力の行使」にあたる公務員か否かで、国家賠償法１条が適用されるか民法７１５条が適用されるかが決まる

・民法７１５条の使用者責任の場合、加害者本人に対して民法７０９条により直接、損害賠償責任を追及することができるが、国家賠償法１条の国家賠償責任の場合、加害者本人に対して賠償請求をすることができない

　ex.　市立小学校での教育活動は「公権力の行使」にあたるので、教育事故が起こった場合、市を被告として国家賠償法１条に基づく国家賠償請求訴訟を提起することが可能だが、加害公務員を被告とすることはできない

②広義説（通説・判例）：　純粋な私経済的作用と国家賠償法２条の対象である営造物の設置・管理の瑕疵を除く、全ての作用が「公権力の行使」に含まれる

・裁判例は、公立学校の教育活動、行政指導、調査活動結果の公表を「公権力の行使」にあたるとしている（ex.　最高裁平成５年２月１８日第１小法廷判決（民集４７巻２号５７４頁、行政判例百選９８事件）。最高裁昭和６２年２月６日第２小法廷判決（判時１２３２号１００頁、行政判例百選２１５事件）。狭義説の否定）

・最高裁昭和５７年４月１日第１小法廷判決（民集３６巻４号５１９頁、行政判例百選２３０事件）は、税務署での健康診断の際の医師の診療行為は「公権力の行使」にあたらないとしている（最広義説の否定）

※国立大学法人の教職員の行為に国家賠償法１条の適用を認めた裁判例がある（東京地裁平成２１年３月２４日判決、判例時報２０４１号６４頁）

・最高裁は一定の場合については、公共的な政策目的や強制の要素を理由として医療行為が「公権力の行使」にあたるとしている

　ex.　予防接種が強制接種ないし勧奨接種として実施された場合、担当医師による接種行為には国家賠償法１条が適用される（最高裁平成３年４月１９日第２小法廷判決、民集４５巻４号３６７頁、行政判例百選２１７事件）

　ex.　刑務所又は拘置所の医官による診療行為には国家賠償法１条が適用される（最高裁平成１７年１２月８日第１小法廷判決、判例時報１９２３号２６頁）

・行政の不作為も国家賠償法１条の対象である。行政機関の作為義務が認められれば、それを怠ったことについて損害賠償責任が認められる

・最高裁昭和５７年１月１９日第３小法廷判決（民集３６巻１号１９頁）は、警察官が、前科２３犯の危険人物Ａを警察に連行した後、ナイフを持たせたまま帰宅させたところ、Ａがその後Ｘに斬りつけ、重傷を負わせたという事例について、「Ａに帰宅を許す以上...本件ナイフを提出させて一時保管の措置をとるべき義務があつたものと解するのが相当であつて、前記警察官が、かかる措置をとらなかつたことは、その職務上の義務に違背し違法であるというほかはない」として、大阪府の損害賠償責任を肯定した

・最高裁昭和５９年３月２３日第２小法廷判決（民集３８巻５号４７５頁）では、海岸で中学生が焚き火に旧日本軍の不発弾を投入したところ爆発し死亡したことについて、警察官は「単に島民等に対して砲弾類の危険性についての警告や砲弾類を発見した場合における届出の催告等の措置をとるだけでは足りず、更に進んで自ら又は他の機関に依頼して砲弾類を積極的に回収するなどの措置を講ずべき職務上の義務があつたものと解するのが相当」として東京都の損害賠償責任を肯定した。

・かつて行政庁の裁量がゼロに収縮するという裁量収縮の理論が唱えられことがあったが、最高裁判例は、違法性の一元的判断により規制権限の不行使が違法になるとしている

判例①　最高裁平成元年１１月２４日第２小法廷判決（民集４３巻１０号１１６９頁、行政判例百選２２２事件）

　Ａは宅建業者の免許を得て事業を行っていたが、顧客Ｘに損害を与えた。ＸはＹ（京都府）に対し、Ａに対する業務停止処分などの規制権限の行使を怠ったことが違法であるとして、損害賠償を求めた。

　業務停止等の「処分の選択、その権限行使の時期等は、知事等の専門的判断に基づく合理的裁量に委ねられているというべきである。当該業者の不正な行為により個々の取引関係者が損害を被った場合であっても、具体的事情の下において、知事等に監督処分権限が付与された趣旨・目的に照らし、その不行使が著しく不合理と認められるときでない限り、...国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものではない」

　薬害クロロキン事件判決（最高裁平成７年６月２３日第２小法廷判決、民集４９巻６号１６００頁、行政判例百選２２３事件）では、最高裁は、「クロロキン製剤について、厚生大臣が日本薬局方からの削除や製造の承認の取り消しの措置を採らなかったことが著しく合理性を欠くものとはいえない」と判示している。

　これに対し、筑豊じん肺判決（最高裁平成１６年４月２７日第３小法廷判決、民集５８巻４号１０３２頁）では、通商産業大臣が、じん肺被害の実情を把握しながら、じん肺法が制定されるまでじん肺対策を怠ったことについて、「昭和３５年４月以降，鉱山保安法に基づく上記の保安規制の権限を直ちに行使しなかったことは，その趣旨，目的に照らし，著しく合理性を欠くものであって，国家賠償法１条１項の適用上違法というべきである。」としている

　泉南アスベスト訴訟でも、石綿関連の疾患になることを防止するために、「昭和４６年４月２８日まで，労働大臣が旧労基法に基づく上記省令制定権限を行使しなかったことは，旧労基法の趣旨，目的や，その権限の性質等に照らし，著しく合理性を欠くものであって，国家賠償法１条１項の適用上違法であるというべきである。」とされた（最高裁平成２６年１０月９日第１小法廷判決、民集６８巻８号７９９頁、行政判例百選２２４事件）

判例②（水俣病判決）　最高裁平成１６年１０月１５日第２小法廷判決（民集５８巻７号１８０２頁、行政判例百選２２５事件）

　Ｘらは水俣病患者であり、水俣病の発生及び被害拡大の防止のために規制権限を行使することを怠ったことについてＹ（国）に損害賠償を求めた。

　昭和３４年末には「通商産業大臣において，上記規制権限を行使して，チッソに対し水俣工場の...工場排水についての処理方法の改善，当該施設の使用の一時停止その他必要な措置を執ることを命ずることが可能であり，しかも，水俣病による健康被害の深刻さにかんがみると，直ちにこの権限を行使すべき状況にあったと認めるのが相当である。また，この時点で上記規制権限が行使されていれば，それ以降の水俣病の被害拡大を防ぐことができたこと，ところが，実際には，その行使がされなかったために，被害が拡大する結果となったことも明らかである。」

　以上の諸事情を総合すると，昭和３５年１月以降，「規制権限を行使しなかったことは，上記規制権限を定めた水質二法の趣旨，目的や，その権限の性質等に照らし，著しく合理性を欠くものであって，国家賠償法１条１項の適用上違法というべきである。」

④期待可能性　　　　　：私人による危険回避が可能であったか(補充性）、客観的に見て行政介入が期待される状況にあったのか