行政法Ⅰ第１３回 「行政行為の瑕疵、行政行為の効力の発生」大橋p183～190の範囲
正木宏長
１ 行政行為の瑕疵（塩野p178～183）
１．１ 行政行為の無効と取消し
・ 行政行為の公定力 → 排除するには取消訴訟が必要
※ 現行法の下では取消しうべき行政行為は、取消訴訟の管轄に服し、出訴期間が短い（行政事件訴訟法１４条）
上のような取消訴訟の排他的管轄が及ばない制度として、特許法の分野がある。特許法では、特許に無効理由がある場合（ここでは取り消うしべき瑕疵がある場合も含む）、特許審判での無効審決によって対世的に無効化される。だが、民事の特許権侵害訴訟の中で、無効の特許に基づく請求が権利の濫用にあたるというような、特許無効に係る主張をすることも可能とされている（特許法１０４条の３、さらに参照、最高裁平成１２年４月１１日第３小法廷判決（キルビー事件判決）、民集５４巻４号１３６８頁、行政判例百選６９事件）
１．２ 取り消しうべき行政行為と無効の行政行為の区別
・「無効の行政行為」と評価されるのはどのような場合か？
重大明白説 ： 通説、最高裁平成１６年７月１３日第３小法廷判決（判例時報１８７４号５８頁）
・ 瑕疵ある行政行為が「無効」になるのは、瑕疵が重大かつ明白であるときとする説
※ 判例では「重大・明白な瑕疵」が、「重大・明白な違法」と呼ばれることがある
→「明白」という概念は明解ではないのかという批判がある
「瑕疵が明白であるというのは、処分成立の当初から、誤認であることが外形上、客観的に明白である場合を指す。」「行政庁が怠慢により調査すべき資料を見落としたかどうかは、処分の外形上客観的に明白な瑕疵があるかどうかの判定に直接関係を有するものではない。」（最高裁昭和３６年３月７日第３小法廷判決、民集１５巻３号３８１頁）
※最高裁が「明白性」の要件を弱めているかのような判例（明白性補充要件説？）
判例① 最高裁昭和４８年４月２６日第１小法廷判決（民集２７巻３号６２９頁、行政判例百選８６事件）
Ａが、Ａの土地・建物をＸら（妻の妹夫婦）には無断で、書面上Ｘらに譲渡した形にして、さらにその土地を第三者に譲渡したところ、税務署長はＸらに譲渡所得を課税したので、勝手に名前を使われていただけのＸらが課税処分の無効確認を求めた事例
「被課税者に右処分による不利益を甘受させることが、著しく不当と認められるような例外的な事情のある場合には」、課税要件の根幹についての過誤による「瑕疵は当該処分を当然無効ならしめるものと解するのが相当」。「本件課税処分は、譲渡所得の全くないところにこれがあるものとしてなされた点において、課税要件の根幹について重大な過誤を犯した瑕疵を帯有するものといわなければならない。」
１．３ 伝統的行政法学による瑕疵ある行政行為の分類（田中上巻p143～150）
①主体に関する瑕疵 － 行政主体の側に間違いがあった －
②
内容に関する瑕疵 － 処分の中身に間違いがあった －
③
手続に関する瑕疵 － 法律が定めている手続を怠ってしまった －
④
形式に関する瑕疵 － 法律が定めている形式を守らなかった －
※
上の有効（取り消しうべき瑕疵）・無効のリストは、伝統的行政法学が掲げていたものであるが、この区別は、必ずしも全面的に学説・判例の支持を受けているものではないので、参考として理解しておくこと（詳しくは藤田総論ｐ252～259）
→ 学説・判例では、「重大明白説を基本としながらも、単に処分の瑕疵それ自体の重大・明白性のみならず、当該処分をとりまく諸般の事情を総合的に衡量し、”公定力にもとづく権利主張制限”を貫くことが具体的にみて妥当であるかどうかの視点から問題を処理しようとする傾向が、次第に強くなってきている」（小早川、行政法上p296～297）
「無効原因の主張としては、誤認が重大・明白であることを具体的事実（右の例でいえば地上に堅固な建物が建つているような純然たる宅地を農地と誤認して買収したということ）に基いて主張すべきであり、単に抽象的に処分に重大・明白な瑕疵があると主張したり、若しくは、処分の取消原因が当然に無効原因を構成するものと主張することだけでは足りないと解すべき」（最高裁昭和３４年９月２２日第３小法廷判決、民集１３巻１１号１４２６頁、行政判例百選８５事件）
※瑕疵の程度が軽微で違法にはあたらないとされた事例
判例② 最高裁昭和４９年１２月１０日第３小法廷判決（民集２８巻１０号１８６８頁、行政判例百選１２３事件）
旧教育委員会法では会議の開催の３日前の告示（ただし緊施を要する場合にはこの限りではないとされていた）が必要とされていたが、教育委員会は本件では数十分前に告示をしただけで会議を開き、秘密会にて、Ｘを懲戒免職にした
「具体的事案における違反の程度及び態様が当該事案の議事手続全体との関係から見て実質的に前記公開原則の趣旨目的に反するというに値しないほど軽微であって、その瑕疵が議決の効力に影響を及ぼすとするに足りない場合もあり得る。」同委員会では従来から人事案件は全て秘密会で審議しており、瑕疵は、実質的に公開原則の趣旨目的に反するに値しないほど軽微であって、議決を取消すべき事由にあたらない
２ 瑕疵の治癒・違法行為の転換（塩野p183～185）
２．１ 瑕疵の治癒
「瑕疵の治癒」 → 行政行為がなされた後、欠けていた要件の追完がなされてその結果瑕疵が無くなること
→ 瑕疵が軽微でしかも第三者の既存の利益が存在している場合には、治癒を認める余地があるが、そうでないときには、法律による行政の原理からして安易に治癒を認めるべきではない
※瑕疵の治癒が認められた事例
判例③ 最高裁昭和３６年７月１４日第１小法廷判決（民集１５巻７号１８１４頁、行政判例百選８８事件）
自作農創設特別措置法では、農地の買収計画を定めた後、訴願（不服申立て）があった場合、訴願に裁決するまでは買収はできないことになっていた。しかし、本件では、買収計画に対してＸの訴願があったにもかかわらず、訴願への裁決をしないまま、農地を買収をしてしまった。
「農地買収計画につき異議・訴願の提起があるにもかかわらず、これに対する決定・裁決を経ないで事後の手続を進行させたという違法は、買収処分の無効原因となるものではなく、事後において決定・裁決があったときは、これにより買収処分の瑕疵は治癒されると解するのを相当とする。」（瑕疵の治癒が認められた）
※瑕疵の治癒が認められなかった事例
判例④ 最高裁昭和４７年１２月５日第３小法廷判決（民集２６巻１０号１７９５頁、行政判例百選８９事件）
Ｘは税務署長から更正処分を受けたが、理由が不備であった、Ｘは国税局長に審査請求をしたが、更正処分の詳しい理由が付されて、更正処分の一部取消しがなされた
「本件更正の付記理由には不備の違法がある。」「処分庁とは異なる機関の行為により付記理由不備の瑕疵が治癒されるとすることは、処分そのものの慎重、合理性を確保する目的にそわないばかりでなく、処分の相手方としても、審査裁決によって初めて具体的な処分根拠を知らされたのでは、それ以前の審査手続において充分な不服理由を主張することができないという不利益を免れない。」「それゆえ更正における付記理由不備の瑕疵は、後日これに対する審査裁決において処分の具体的根拠が明らかにされたとしても、それにより治癒されるものではない。」
２．２ 違法行為の転換
・違法行為の転換 → 「ある行政行為が法令の要件を充足していないにもかかわらず、別の行政行為として見るとこれを充足している場合に、その別の行政行為であるとしてその効力を維持しようとするテクニック」
自作農創設特別措置法の農地買収計画について、自作農創設特別措置法「施行令４３条による場合と施行令４５条による場合とによって、市町村農地委員会が買収計画を相当と認める理由を異にするものとは認められない。」として、施行令４３条から施行令４５条への違法行為の転換が認められた事例がある（最高裁昭和２９年７月１９日大法廷判決、民集８巻７号１３８７頁、行政判例百選９０事件）
３ 行政行為の成立と効力の発生（塩野p185～188）
（１）行政行為の成立
・「行政行為は...行政機関の内部で確立したものであっても外部に表示しない間は意思表示ではあり得ない。そして当該行政行為が...書面によって表示された時は書面の作成によって行政行為は成立し、その書面の到達によって行政行為の効力を生じる。」（最高裁昭和２９年９月２８日第３小法廷判決、民集８巻９号１７７９頁）
・許可処分があったかのような状況が作出されたにすぎないとし、外部的意思表示がされたものとみることはできないとして、行政行為が不成立とされた事例がある（最高裁昭和５７年７月１５日第１小法廷判決（民集３６巻６号１１４６頁、行政判例百選５９事件）
（２）行政行為の効力はいつ発生するか？
→ 民法（９７条１項）と同じく到達時主義
→ 行政行為の効力が発生するのは「相手方が現実に了知し、又は相手方の了知しうべき状態におかれた時」（最高裁昭和２９年８月２８日第３小法廷判決、刑集８巻８号１３７２頁。他に、最高裁平成１１年１０月２２日第２小法廷判決、民集５３巻７号１２７０頁、行政判例百選６１事件）
（３）送達方法
① 交付送達 → 職員が送達を受けるべき者の住所または居所で、書類を交付する
② 郵便送達 → 書留、配達記録郵便、普通郵便で送達する（国税通則法１２条２項）
③ 差置送達 → 書類の送達を受けるべき者が不在・あるいは受領を拒んだ時に、送達すべき場所に書類を差し置く方法（国税通則法１２条５項２号）
④ 公示送達 → （民法９８条、国税通則法１４条）
→ 出奔し所在不明になった地方公務員への懲戒免職処分は、県公報掲載後２ヶ月後に効力を生じたものというべきとした判例がある（最高裁平成１１年７月１５日第１小法廷判決、判例時報１６９２号１４０頁、行政判例百選６０事件）